Статья посвящена проблеме обеспечения трудовых прав выборных лиц местного самоуправления (депутатов представительных органов, глав муниципальных образований и др.). На основе анализа положений Трудового кодекса РФ автор опровергает доводы Комитета Государственной Думы по вопросам местного самоуправления, доказывающие, что при осуществлении на постоянной основе полномочий указанных лиц якобы не возникают трудовые правоотношения. В целях устранения неопределенности автор предлагает дополнить федеральное законодательство положением о том, что на выборных лиц местного самоуправления распространяется действие трудового законодательства с особенностями, предусмотренными законами об их статусе.
О пробелах в законодательстве, устанавливающем статус выборных лиц местного самоуправления (депутатов представительных органов, глав муниципальных образований и др.) , и отсутствии должных гарантий их деятельности уже говорилось в научной литературе . В настоящей статье хотелось бы подробно остановиться на проблеме обеспечения трудовых прав указанных лиц. Обстоятельством, побудившим автора обратить внимание на данную проблему, послужило разъяснение Комитета Государственной Думы по вопросам местного самоуправления, размещенное на его официальном сайте в 2004 г. В Комитет обратилась Городская дума г. Калуги с просьбой объяснить порядок заключения трудовых договоров с работающими на постоянной основе депутатами, который следует из положений Федерального закона от 6 октября 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».
Можно ли не заключать трудовой договор по патенту?
Федеральный закон от 2 марта 2007 г. «О муниципальной службе в Российской Федерации» в ч. 2 ст. 1 поименовал эту категорию лиц, не являющихся муниципальными служащими, лицами, замещающими муниципальные должности.
См.: Васильев В.И. О полноте статуса муниципального выборного лица // Журнал российского права. 2005. N 12. С. 127 — 135.
Такой подход существенно расходился с практикой прежних лет. На одном из экспертных совещаний, проводимых Комитетом по вопросам местного самоуправления в 2006 г., автор настоящей статьи высказал свои сомнения в правильности новой трактовки статуса выборных лиц местного самоуправления, исполняющих свои обязанности на постоянной основе. К чести аппарата Комитета, им было организовано внимательное изучение данного вопроса, хотя выработка доктринальных позиций, касающихся правоприменения, не входила в его прямые обязанности. В ходе этого изучения появилось заключение Правового управления Аппарата Государственной Думы. Приведем его текст с незначительным сокращением:
«Обращаем внимание, что депутат, выборное должностное лицо местного самоуправления приступают к осуществлению своих полномочий в результате избрания населением, то есть в результате проведения выборов, которые по своей правовой природе не могут рассматриваться в качестве соглашения, а население при этом не является работодателем.
Кроме того, осуществление полномочий депутата, выборного должностного лица местного самоуправления — это представление интересов избирателей, имеющее публично-правовой характер, поэтому осуществление полномочий депутата либо выборного должностного лица местного самоуправления не имеет характера трудовой функции в том значении, о котором говорится в Трудовом кодексе.
Реализация полномочий депутатом, выборным должностным лицом местного самоуправления не регламентируется также правилами внутреннего трудового распорядка. Организация деятельности любого представительного органа регулируется принимаемым им регламентом, который, однако, нельзя назвать аналогом внутреннего трудового распорядка.
Поскольку, как уже отмечалось, отсутствует работодатель, невозможно говорить о создании им условий труда. В отношении депутата, выборного должностного лица местного самоуправления действует норма о том, что ему должны обеспечиваться условия для беспрепятственного осуществления полномочий (ч. 1 ст. 40 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»). Данное требование распространяется на неограниченный круг лиц, а не на конкретного работодателя.
В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом, а не в результате избрания, на основании которого депутат либо выборное должностное лицо местного самоуправления приступают к осуществлению полномочий. В отдельных случаях трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате избрания на должность, но только если избрание на должность предполагает выполнение работником определенной трудовой функции. Данная норма к депутатам и выборным должностным лицам местного самоуправления неприменима.
Таким образом, анализ положений Трудового кодекса позволяет сделать вывод о том, что осуществление полномочий депутата и выборного должностного лица местного самоуправления не является трудовыми отношениями. Полагаем, что в отдельных случаях, связанных с возникновением, осуществлением либо прекращением полномочий депутата или выборного должностного лица местного самоуправления, можно говорить лишь о применении норм Трудового кодекса либо иных норм права по аналогии» .
Письмо Правового управления от 28 июня 2007 г. N ВН2.2-1/2746.
Приведенные рассуждения можно назвать весьма интересными и даже концептуальными. Однако давайте представим себе эмоции председателя сельского Совета, много лет при разных законодательных моделях добросовестно исполнявшего свои обязанности, многократно проходившего через процедуры избрания населением, который вдруг узнает, что его работа ныне не считается трудовой функцией, а его зарплата не является «платой за выполнение конкретной работы» (чем же она является по своей природе — пособием, рентой или призом за победу на выборах?). Отсутствие трудового договора лишает его трудового стажа, права на отпуск и иной отдых, комплекса гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством именно для лиц, работающих по трудовому договору. Слабым утешением будет «великодушно» допускаемая возможность применения в отношении его отдельных норм трудового права по аналогии (кто и как будет определять меру такой аналогии и возможность защиты хотя бы основных трудовых прав?).
Более того, согласно ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» право на соответствующие пособия имеют лица, работающие по трудовым договорам, а также иные перечисленные лица (государственные гражданские и муниципальные служащие, адвокаты, индивидуальные предприниматели и т.д.).
Выборных лиц местного самоуправления в этом перечне нет, не дополняют его соответствующей категорией лиц и иные федеральные законы. Аналогично Федеральный закон от 24 июля 1998 г. «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (ст. 5) не предусматривает участия выборных лиц местного самоуправления в соответствующем социальном страховании. Перечень законодательных актов, в силу которых лица, исключенные из числа участников трудовых отношений, теряют элементарные социальные права, может быть продолжен.
Следует отметить, что соответствующие права иных лиц, участвующих в осуществлении публичной власти, не были забыты законодателем. Так, Федеральный закон «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» (ст. 25, п. «ж» ч. 3 ст.
2) прямо относит соответствующих лиц к числу участников трудовых отношений и отношений обязательного государственного социального страхования. Федеральные законы «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (ст. 73, п. 9 ч. 3 ст. 24, п. 6 ч. 1 ст. 52) и «О муниципальной службе в Российской Федерации» (ч.
2 ст. 3, п. 7 ч. 1 ст. 23) распространяют на государственных гражданских служащих и на муниципальных служащих действие трудового законодательства (в части, не противоречащей их публично-правовому статусу) и законодательства о социальном страховании. (Напомним, что выборные лица местного самоуправления не являются муниципальными служащими.)
Безусловно, ко всем соответствующим лицам, участвующим в осуществлении публичной власти, положения трудового законодательства применяются субсидиарно, т.е. постольку, поскольку иное не следует из законодательства о статусе этих лиц. При этом не ставится под сомнение принадлежность им основополагающих трудовых и социальных прав (права на отдых, на разрешение трудовых споров, на установленные в трудовом праве гарантии и компенсации, на социальное страхование и т.п.). О субсидиарном применении трудового законодательства к выборным лицам местного самоуправления федеральное законодательство прямо не говорит. Тем не менее не надо спешить с выводом о том, что выборные лица местного самоуправления лишены соответствующих прав. Все изложенные в приведенных выше документах доводы, доказывающие, что при осуществлении на постоянной основе полномочий указанных лиц якобы не возникают трудовые правоотношения, опровергаются положениями Трудового кодекса РФ (ТК РФ).
Во-первых, является неверным вывод об отсутствии в рассматриваемой ситуации работодателя. Работодателем для выборных лиц местного самоуправления является, безусловно, не население, а само муниципальное образование как субъект права. Кто именно уполномочен от лица этого работодателя подписать трудовой договор с работающим на постоянной основе депутатом или главой муниципального образования — должен определить устав муниципального образования или изданный на его основе иной муниципальный правовой акт.
Во-вторых, осуществление полномочий выборного лица местного самоуправления на постоянной основе и на условиях возмездной оплаты имеет характер трудовой функции именно в том значении, о котором говорится в ст. 15 ТК РФ. Кодекс дает широкую трактовку этого понятия, включая в том числе работу по должности в соответствии со штатным расписанием.
Лицо, работающее по должности депутата представительного органа муниципального образования на постоянной основе, имеет конкретные обязанности и должно получать денежное вознаграждение именно за выполнение конкретной работы по решению вопросов местного значения, а не за сам факт занятия им соответствующей должности. Аргумент, что за ненадлежащее осуществление трудовой функции может наступать конституционно-правовая (муниципально-правовая), а не дисциплинарная ответственность, сам по себе не отрицает наличие трудовой функции. Круг повседневных обязанностей главы местной администрации зачастую не зависит от способа замещения этой должности (назначение по контракту в качестве муниципального служащего или прямые выборы), в любом случае должна осуществляться определенная трудовая функция — весьма схожая с трудовыми функциями других руководителей.
Вообще в сфере трудовых отношений могут встречаться самые разнообразные трудовые функции. Трудовая функция управленца, творческого работника или политического деятеля может качественно отличаться от привычно понимаемой трудовой функции рабочего или служащего. В теории рассматриваются даже такие экзотические трудовые функции, как, например, негласное информирование правоохранительных органов . Строгость правил внутреннего трудового распорядка, обязательных для того или иного работника, также может существенно разниться. Соответствующая специфика сама по себе не является основанием для отрицания трудовых отношений — имеющих стабильный, длящийся характер и предполагающих систематическое выполнение определенных обязанностей.
Статья С.В. Луговика «Особенности правового регулирования труда лиц, конфиденциально сотрудничающих с органами внутренних дел» включена в информационный банк согласно публикации — «Российский следователь», 2007, N 17.
См.: Луговик С.В. Особенности правового регулирования труда лиц, конфиденциально сотрудничающих с органами внутренних дел // Современное право. 2007. N 17.
В-четвертых, ст. 17 ТК РФ, согласно которой трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания на должность возникают, если избрание на должность предполагает выполнение работником определенной трудовой функции, в полной мере применима к выборным лицам местного самоуправления, осуществляющим свои полномочия на постоянной основе.
И здесь нет какой-либо особенности, ранее неизвестной трудовому праву. Трудовые отношения возникают на основе юридического состава, включающего в себя избрание (главный юридический факт) и оформление трудового договора (дополнительный юридический факт — действие обеспечительного характера). Согласно ТК РФ в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу заключается срочный трудовой договор (ст. 59), при этом не может устанавливаться испытание при приеме на работу (ст. 70).
Однако главное состоит даже не в том, что предметный анализ норм ТК РФ, определяющих основания возникновения трудовых отношений, опровергает мнение об отсутствии трудового договора в случае осуществления выборными лицами местного самоуправления своих полномочий на постоянной основе. По большому счету здесь затрагиваются проблемы предмета регулирования трудового права, его границ и общих принципов.
Предусмотренные трудовым законодательством права и гарантии должны предоставляться каждому лицу, фактически осуществляющему трудовую деятельность, если иное прямо не установлено федеральным законом. Статья 11 ТК РФ указывает лиц, на которых действие трудового права не распространяется: военнослужащие при исполнении ими обязанностей военной службы; члены советов директоров (наблюдательных советов) организаций (за исключением лиц, заключивших с данной организацией трудовой договор); лица, работающие на основании договоров гражданско-правового характера; другие лица, если это установлено федеральным законом. Ни в указанной статье ТК РФ, ни в иных федеральных законах нет прямого указания на то, что трудовое право не распространяется на выборных лиц местного самоуправления. Следовательно, до появления в федеральном законе такого прямого указания никто не вправе ограничивать сферу действия трудового права.
Вполне понятно желание отдельных юристов качественно обособить работу выборных лиц муниципальной власти от иной трудовой деятельности. Однако для этого недостаточно рассуждений о правовой природе соответствующей деятельности. Вопрос должен решаться в первую очередь в практической плоскости. Выведение деятельности работающих на постоянной основе депутатов представительных органов и глав муниципальных образований из сферы действия трудового законодательства возможно только в случае создания альтернативной законодательной базы такой деятельности, отличающейся полнотой и системностью. До тех пор пока федеральный законодатель не принял законодательный акт, подробно определяющий совокупность прав, гарантий и компенсаций для указанной категории лиц (объем такого акта, очевидно, должен был бы сравниться с объемом Федерального закона «О статусе военнослужащих»), нельзя отказываться от субсидиарного применения в отношении этих лиц трудового законодательства (как оно применяется в отношении муниципальных служащих).
Исключение выборных лиц местного самоуправления из числа участников трудовых отношений при отсутствии специального федерального закона об их статусе, по сути, означало бы отмену либо умаление их прав, гарантированных ст. ст. 37, 39 Конституции РФ, что не допускается в силу ст. 55 (ч. 2) Конституции.
Конечно, трудовые права выборных лиц местного самоуправления имеют качественную специфику. Гражданин, пожелавший реализовать свое конституционное право быть избранным в органы местного самоуправления, добровольно принимает условия, ограничения и преимущества, с которыми связан приобретаемый им публично-правовой статус. Эти условия, как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ , не могут рассматриваться как неправомерное ограничение конституционных прав соответствующего лица. Однако речь может идти именно о конкретных ограничениях, имеющих объективное обоснование, а не о полном изъятии прав и гарантий, установленных трудовым законодательством.
См., например: Определение от 15 ноября 2001 г. N 227-О.
На практике пока не наблюдается массовых нарушений трудовых прав выборных лиц местного самоуправления. Нам не приходилось встречать выводов о нераспространении на этих лиц трудового законодательства, сделанных на уровне Верховного Суда РФ. Однако в отдельных решениях судов нижнего звена встречаются отказы в защите трудовых прав депутатов и выборных должностных лиц местного самоуправления. Подход, предполагающий распространение на указанных лиц норм трудового права лишь по аналогии, недопустим именно потому, что он ведет к неограниченной свободе усмотрения правоприменителя в толковании пределов такой аналогии. Произвольные решения о применении или неприменении положений ТК РФ к отношениям с участием выборных лиц местного самоуправления нарушают принципы юридического равенства и верховенства закона.
Приведем лишь один пример. В разъяснении Комитета Государственной Думы по вопросам местного самоуправления говорится о том, что депутатам и выборным должностным лицам местного самоуправления не могут предоставляться ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска в соответствии с абзацем вторым ст.
116 ТК РФ, поскольку «они не состоят в трудовых отношениях, регулирование которых осуществляется ТК» . Трудно понять логику юристов, отказавших в «применении по аналогии» указанной нормы ТК РФ. Назначенный глава местной администрации имеет право на такой дополнительный отпуск, поскольку является муниципальным служащим. Избранный населением глава соответствующего права лишается. Остается только гадать, будет ли разрешено применять в отношении выборного лица «по аналогии», например, нормы ТК РФ, гарантирующие работнику возмещение расходов, связанных со служебной командировкой.
Государственная власть и местное самоуправление. 2007. N 11.
Представляется необходимым в целях устранения неопределенности дополнить федеральное законодательство положением о том, что на выборных лиц местного самоуправления распространяется действие трудового законодательства с особенностями, предусмотренными законами об их статусе. Такое дополнение может быть внесено в ст. 40 Федерального закона от 6 октября 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», а также в ст. 11 ТК РФ (где уже есть такое указание в отношении государственных гражданских и муниципальных служащих).
В качестве паллиативного решения федеральный законодатель в 2007 г. дополнил ст. 40 Федерального закона от 6 октября 2003 г. частью 5.1, согласно которой гарантии осуществления полномочий депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления устанавливаются уставами муниципальных образований в соответствии с федеральными законами и законами субъектов РФ. Необходимо подчеркнуть, что это дополнение не решает рассмотренную нами проблему. Во-первых, пределы действия федерального трудового законодательства должны устанавливаться федеральным законом, а не законами субъектов РФ или муниципальными правовыми актами. Во-вторых, гарантии основных трудовых прав выборных лиц местного самоуправления должны быть едиными на всей территории Российской Федерации. В-третьих, в судебной практике установленные законами субъектов РФ гарантии осуществления полномочий выборных лиц, не предусмотренные федеральным законом, зачастую признаются недействующими .
См., например: Определение Верховного Суда РФ от 14 июня 2006 г. N 1-Г06-15.
Рассмотренная нами проблема является еще одной иллюстрацией наблюдающейся сегодня на практике и отмечаемой специалистами тенденции необоснованного урезания предмета регулирования трудового права. Между тем выделение в XX в. трудового права в самостоятельную правовую отрасль явилось важной вехой на пути обеспечения и защиты социальных прав граждан. Ограничение сферы действия этой отрасли отечественного права вряд ли будет способствовать достижению целей социального государства.
См., например: Орловский Ю.П. Сфера действия трудового законодательства и практика его применения // Право и экономика. 1998. N 10.
Сегодня правоведами глубоко исследуются проблемы сочетания административных и иных публично-правовых отношений с трудовыми отношениями . Зачастую эти исследования ставят целью оценить удельный вес и значимость норм разной отраслевой принадлежности в том или ином правовом институте. Нередко делаются выводы о необходимости отграничения договоров, заключаемых с лицами, участвующими в осуществлении публичной власти, от трудового договора .
См., например: Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе. М., 2005; Ершова Е.А. Трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих России. М., 2008; и др.
См., например: Чаннов С.Е. Некоторые вопросы отграничения трудового договора от контрактов с государственными и муниципальными служащими // Трудовое право. 2008. N 2.
Представляется, что в погоне за научной новизной не следует торопиться с категорическими выводами о том, что то или иное отношение в силу его публично-правовой природы не может подпадать под регулирование трудового права. В окружающей нас действительности реальные правоотношения, как правило, являются комплексными. При этом применяемые совместно нормы разных отраслей права, безусловно, влияют друг на друга, однако зачастую не утрачивают своей первоначальной отраслевой принадлежности (например, остаются нормами именно трудового права, а не становятся нормами служебного права, муниципального права и т.п.). Служебный контракт, определяющий статус лица, участвующего в осуществлении публичной власти, одновременно обладает качествами трудового договора. При этом нормы трудового права не «конфликтуют» с нормами иной отраслевой принадлежности, поскольку они не влияют на публично-правовой статус соответствующего лица.
Даже самые веские доказательства большей значимости публично-правовой составляющей в комплексных институтах государственной гражданской службы, муниципальной службы или осуществления выборными лицами местного самоуправления своих полномочий на постоянной основе не могут служить основанием для отмены трудовых прав граждан. Нормы трудового права в соответствующих комплексных правовых институтах имеют выраженную специфику, несут в себе государственно-правовой (муниципально-правовой) отпечаток. Однако они не растворяются в нормах иной отраслевой принадлежности и не вытесняются ими полностью, а продолжают выполнять социальное предназначение трудового права.
Нужно заключать трудовой договор с главой поселения
Начальник отдела администрации сельского поселения оформила отпуск по уходу за ребенком. Можно ли в этой ситуации заключить срочный трудовой договор для исполнения обязанностей временно отсутствующего муниципального служащего?
Законом № 25-ФЗ установлены особенности срочного замещения должностей муниципальной службы, учреждаемых для непосредственного обеспечения полномочий лиц, замещающих муниципальные должности. В остальных случаях применяются общие нормы ст. 59 ТК РФ, согласно которой возможно заключение срочного трудового договора на время исполнения обязанностей отсутствующего работника.
Обратите внимание! В отношении каждого кадрового вопроса на муниципальной службе следует определить, установлена ли Законом № 25-ФЗ специфика его решения. При отсутствии таковой нужно руководствоваться нормами трудового законодательства
Штатное расписание в органе местного самоуправления утверждается на основе реестра должностей муниципальной службы, который предусматривается каждым субъектом Российской Федерации самостоятельно. В реестр могут быть включены должности муниципальной службы, которые учреждаются для непосредственного исполнения полномочий лиц, замещающих муниципальные должности (депутатов, выборных должностных лиц местного самоуправления).
В практике часто приходится сталкиваться с неверным применением положения о срочном трудовом договоре.
Так, при замещении должности главы местной администрации по контракту, заключаемому на срок полномочий представительного органа муниципального образования (но не менее чем на два года), с его заместителем также заключают срочный трудовой договор на такой же срок. Это ошибка, поскольку заместитель главы местной администрации обеспечивает деятельность местной администрации как органа местного самоуправления, а не руководителя данного органа. Поэтому с заместителем должен заключаться трудовой договор на неопределенный срок.
ЗАПРЕТЫ, СВЯЗАННЫЕ С ПРОХОЖДЕНИЕМ МУНИЦИПАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
Законом № 25-ФЗ для гражданина, который претендует на замещение должности муниципальной службы, а также в отношении муниципального служащего установлены определенные ограничения.
Среди таких ограничений в ст. 13 Закона № 25-ФЗ указывается наличие заболевания, препятствующего прохождению муниципальной службы. Перечень таких заболеваний утвержден приказом Минздравсоцразвития России от 14.12.2009 № 984н «Об утверждении порядка прохождения диспансеризации государственными гражданскими служащими Российской Федерации и муниципальными служащими, перечня заболеваний, препятствующих поступлению на государственную гражданскую службу и муниципальную службу или ее прохождению, а также формы заключения медицинского учреждения».
В перечне заболеваний, при наличии которых гражданин не может быть принят на муниципальную службу либо продолжать ее, предусмотрены, например, психические заболевания, расстройства поведения и эпилепсия.
Какие медицинские документы представляет гражданин при поступлении на муниципальную службу?
При поступлении на муниципальную службу гражданин представляет в орган муниципального образования Заключение по форме № 001-ГС/у (приложение), выданное медицинским учреждением, имеющим лицензию на осуществление медицинской деятельности, включая работы (услуги) при осуществлении амбулаторно-поликлинической медицинской помощи по специальностям «психиатрия» и «психиатрия-наркология».
Возможно ли поступление на муниципальную службу иностранных граждан?
Поступление на муниципальную службу, а также ее прохождение иностранными гражданами возможно только в том случае, если с соответствующим государством Российская Федерация заключила договор, предусматривающий право граждан этой страны находиться на муниципальной службе.
В администрации сельского поселения начальником отдела образования работает женщина, сын который претендует на замещение в этой администрации должности муниципальной службы специалиста 1 категории юридического отдела. Можно ли принять его на службу? Какие ограничения существуют для принятия на муниципальную службу и прохождения муниципальной службы для лиц, находящихся в родственных отношениях, и кто из родственников подпадает под это ограничение?
Закон № 25-ФЗ содержит закрытый перечень таких лиц. К ним относятся: родители, супруги, дети, братья, сестры, а также братья, сестры, родители, дети супругов и супруги детей. При этом предусматривается два случая, когда нельзя принять гражданина на муниципальную службу, а муниципальному служащему находиться на муниципальной службе.
Первый случай. Наличие указанных отношений с главой муниципального образования, но только если он осуществляет полномочия руководителя местной администрации.
Второй случай. Наличие близкого родства или свойства между двумя муниципальными служащими. При этом ограничение действует только тогда, когда между указанными лицами имеет место непосредственная подчиненность или подконтрольность.
На рассматриваемую ситуацию указанные ограничения не распространяются.
Что понимается под непосредственной подчиненностью?
Непосредственная подчиненность существует, когда муниципальный служащий в соответствии с документами, определяющими его должностной статус, подчинен главе муниципального образования.
Например, супруг избран главой муниципального образования и исполняет полномочия руководителя местной администрации. В такой ситуации супруга не может замещать должность заместителя главы местной администрации.
Другой вариант. Глава местной администрации замещает должность по контракту, т. е. является муниципальным служащим, так же как и его заместитель. И в этой ситуации супруга главы не может замещать должность его заместителя. Вместе с тем она может замещать иную должность муниципальной службы в местной администрации при условии, что отсутствует непосредственная подчиненность.
Предлагаем ознакомиться: Замена поршневой группы Поло Седан: цена ремонтных работ на Фолькваген в автосервисе СПб
Как определить непосредственную подконтрольность?
Наличие таковой следует определять опять же исходя из документов, которые устанавливают статус муниципальных служащих, право одного из них контролировать другого.
Федеральный законодатель установил для муниципальных служащих определенный перечень запретов. Рассмотрим некоторые из них.
Запрет 1. Муниципальному служащему запрещается замещать должность муниципальной службы в случае избрания или назначения на муниципальную должность (напоминаем, это означает избрание депутатом, членом выборного органа местного самоуправления, выборным должностным лицом местного самоуправления). При этом следует обратить внимание, что запрет не зависит то того, на какой основе – постоянной или непостоянной – исполняются полномочия.
Запрет 2. Муниципальному служащему запрещено замещение должности муниципальной службы в случае избрания на государственную должность как федеральную, так и субъекта РФ.
Вопросы возникают на региональном уровне и касаются, как правило, ситуации, когда муниципальный служащий избран депутатом законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ (областной думы, областного совета депутатов и т. д.) и осуществляет свои полномочия без отрыва от основной деятельности.
Указом Президента Российской Федерации от 04.12.2009 № 1381 «О типовых государственных должностях субъектов Российской Федерации» депутат указанных региональных органов государственной власти отнесен к лицам, замещающим государственные должности субъектов РФ. Как и в отношении муниципального уровня, в данном случае запрет действует независимо от того, что полномочия депутата исполняются на непостоянной основе.
Запрет 3. Муниципальный служащий не вправе заниматься предпринимательской деятельностью, входить в состав органа управления коммерческой организации (за исключением случаев, когда ему это поручено в соответствии с законодательством), в состав органов управления, попечительских или наблюдательных советов, иных органов иностранных некоммерческих неправительственных организаций и действующих на территории РФ их структурных подразделений, а также заниматься без письменного разрешения представителя нанимателя (работодателя) оплачиваемой деятельностью, финансируемой исключительно за счет средств иностранных государств, международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором РФ или законодательством.
При соблюдении каких условий муниципальный служащий может заниматься «иной оплачиваемой деятельностью»?
Закон № 25-ФЗ разрешает муниципальному служащему заниматься иной оплачиваемой деятельностью, но при этом должны соблюдаться два условия.
Первое условие заключается в том, что конкретный вид деятельности не указан в качестве запрещенного для муниципального служащего, второе – в том, что деятельность не должна приводить к конфликту интересов, т. е. не должна влиять на объективность исполнения муниципальным служащим своих обязанностей.
Муниципальный служащий занимается иной оплачиваемой деятельностью, не имея разрешения представителя нанимателя (работодателя). Правомерно ли это?
Законом № 25-ФЗ установлено, что представитель нанимателя (работодатель) должен быть только уведомлен муниципальным служащим, разрешения не требуется. Естественно, что занятие иной оплачиваемой деятельностью возможно только за пределами рабочего времени.
Представителю нанимателя (работодателю) стало известно, что занятие муниципальным служащим иной деятельностью приводит к конфликту интересов. Каковы его полномочия в создавшейся ситуации?
Представитель нанимателя (работодатель) обязан принять меры по урегулированию конфликта интересов. Для этого он должен предупредить муниципального служащего о необходимости прекратить занятия оплачиваемой деятельностью, установив разумный срок, до истечения которого муниципальный служащий обязан выполнить требование представителя нанимателя (работодателя).
ПОСТУПЛЕНИЕ НА МУНИЦИПАЛЬНУЮ СЛУЖБУ
В отличие от общего положения, согласно которому допускается заключение трудового договора с лицами, достигшими 16 лет, трудовой договор при замещении должности муниципальной службы может быть заключен только с гражданами, достигшими возраста 18 лет. При этом гражданин обязан владеть государственным языком РФ, соответствовать квалификационным требованиям, предъявляемым к определенной должности, а также не должно быть обстоятельств, служащих ограничениями для приема на муниципальную службу.
Предлагаем ознакомиться: Как оформляется декрет при срочном трудовом договоре?
Что включают в себя квалификационные требования и кем они утверждаются?
Квалификационные требования предъявляются к уровню профессионального образования, стажу муниципальной (государственной) службы или стажу работы по специальности, профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей. Данные требования устанавливаются принимаемым уполномоченным органом местного самоуправления правовым актом на основе типовых квалификационных требований, которые, в свою очередь, устанавливает закон субъекта РФ.
При подсчете стажа работы по специальности следует обратить внимание на следующую позицию Верховного Суда Российской Федерации: чтобы стаж работы по специальности мог быть включен в стаж, дающий право на замещение должности муниципальной службы, он должен быть выработан именно по специальности, полученной в высшем учебном заведении (определение ВС РФ от 25.06.2010 № 56-В10-2).
Гражданин претендует на замещение должности муниципальной службы, требующей не менее четырех лет муниципальной (государственной) службы или пяти лет работы по специальности. Он имеет высшее образование по специальности «учитель математики» и второе высшее образование по специальности «государственное и муниципальное управление».
Три года гражданин работал учителем в школе и пять лет руководил муниципальной организацией, при этом диплом об образовании по второй специальности был получен в тот период, когда гражданин уже в течение одного года являлся руководителем указанной организации. В стаж работы по специальности включаются период работы преподавателем, поскольку в это время гражданин имел соответствующее высшее профессиональное образование, и период работы директором организации, но только с момента получения диплома о втором высшем образовании по специальности «государственное и муниципальное образование».
При поступлении на муниципальную службу, помимо тех документов, которые должны быть представлены в соответствии с ТК РФ, гражданин предъявляет:
- собственноручно заполненную анкету по форме, утв. распоряжением Правительства РФ от 26.05.2005 № 667-р;
- свидетельство о постановке физического лица на учет в налоговом органе;
- заключение медицинского учреждения об отсутствии заболевания, препятствующего поступлению на муниципальную службу.
При поступлении гражданина на муниципальную должность, которая включена в перечень, установленный правовым актом РФ, представляются также сведения о доходах за год, предшествующий году поступления на муниципальную службу, об имуществе и обязательствах имущественного характера, а также сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера супруги (супруга) и несовершеннолетних детей гражданина. Указанные сведения представляются в том же порядке и по такой же форме, которые в субъекте РФ утверждены для государственных гражданских служащих.
Сторонами трудового договора при поступлении на муниципальную службу являются представитель нанимателя (работодатель) и муниципальный служащий.
Хотелось бы обратить внимание на допускаемую на практике ошибку, когда в качестве нанимателя для муниципального служащего рассматривается орган местного самоуправления. Следует иметь в виду, что нанимателем для муниципального служащего будет муниципальное образование (городское, сельское поселение, городской округ, муниципальный район), а в отношения с гражданами, поступающими на муниципальную службу, так же как с муниципальными служащими, вступает не муниципальное образование, а его представитель.
И он уже осуществляет те же действия, которые совершает работодатель. Однако в ТК РФ термины «наниматель» и «представитель нанимателя» не употребляются. Поэтому, чтобы обеспечить возможность применения положений ТК РФ к муниципальным служащим, Закон № 25-ФЗ использует не просто термин «представитель нанимателя», а дает его расшифровку, указывая «представитель нанимателя (работодатель)». Кто будет исполнять полномочия работодателя в отношении муниципального служащего, определяется в каждом муниципальном образовании самостоятельно.
Гражданин поступил на муниципальную службу в аппарат городского Совета без проведения конкурса. Не считается ли это нарушением законодательства?
Закон № 25-ФЗ не предусматривает обязательное проведение конкурса для замещения должности муниципальной службы. Данный вопрос решается в каждом муниципальном образовании по-своему. При этом может быть принято решение о том, чтобы поступление на все должности муниципальной службы проходило без конкурса (за исключением главы местной администрации), либо может быть предусмотрен перечень отдельных должностей, замещение которых возможно только по итогам конкурса.
Вместе с тем хотелось отметить позицию Верховного Суда РФ, выраженную в определении от 19.11.2008 № 78-Г08-36. Рассматривался вопрос о праве органов государственной власти Санкт-Петербурга установить в законе обязательность проведения конкурса для замещения должностей муниципальных служащих, в обязанности которых вменено выполнение отдельных переданных государственных полномочий.
Суд указал на то, что «нормы Федерального закона “Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации”, устанавливающие полномочия органов государственной власти субъектов Российской Федерации в области местного самоуправления при осуществлении отдельных государственных полномочий, которыми органы местного самоуправления наделены законами субъектов Российской Федерации, являются специальными нормами, регулирующими спорные правоотношения по наделению органов местного самоуправления в Санкт-Петербурге отдельными государственными полномочиями Санкт-Петербурга».
Предлагаем ознакомиться: Срок исковой давности по договорам дарения квартиры
ОСОБЕННОСТИ СТАТУСА ГЛАВЫ МЕСТНОЙ АДМИНИСТРАЦИИ
Здесь мы будем рассматривать ситуацию, когда местную администрацию возглавляет не глава муниципального образования, а глава, замещающий должность по контракту (далее – глава местной администрации). В этом случае он является муниципальным служащим, соответственно, на него распространяется действие Закона № 25-ФЗ, но с определенными изъятиями и дополнениями.
Законом № 25-ФЗ установлено, что порядок поступления на должность главы местной администрации по контракту определяетсяЗаконом № 131-ФЗ. Замещение указанной должности проходит исключительно на конкурсной основе. Решение о назначении лица на должность главы местной администрации принимается представительным органом муниципального образования (далее – представительный орган).
Следует обратить внимание на то, что согласно Закону № 131-ФЗ лицо назначается из числа кандидатов, т. е. у представительного органа должен быть выбор минимум из двух кандидатов. В противном случае результаты конкурса могут быть оспорены в суде как проведенные с нарушением требований Закона № 131-ФЗ.
Срок контракта определяется уставом муниципального образования и должен соответствовать сроку полномочий представительного органа, но при этом не может быть менее двух лет. Контракт с главой местной администрации заключается главой муниципального образования.
В каких случаях возможно заключение контракта не на срок полномочий представительного органа?
Такая возможность возникает, например, при досрочном прекращении полномочий главы местной администрации. В этой ситуации часть срока полномочий представительного органа уже истекла и тогда контракт заключается на оставшийся срок. Если он составляет более двух лет, то контракт должен заключаться на этот период. Если же оставшийся срок полномочий составляет менее двух лет, то контракт заключается на два года.
Помимо ограничений, предусмотренных Законом № 25-ФЗ для поступления на муниципальную службу в отношении всех лиц, для кандидатов на должность главы местной администрации установлено дополнительное ограничение, которое заключается в том, что гражданин не может быть назначен на эту должность в случае, если он находится в отношениях близкого родства или свойства с главой муниципального образования. В перечне указаны родители, супруги, дети, братья, сестры, а также братья, сестры, родители, дети супругов.
На главу местной администрации распространяются ограничения, предусмотренные для муниципальных служащих. Но при этом глава местной администрации (в отличие от других муниципальных служащих) не имеет права заниматься иной оплачиваемой деятельностью, за исключением преподавательской, научной и иной творческой деятельности, которая, однако, не может финансироваться исключительно за счет средств иностранных государств, международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства.
Контракт с главой местной администрации может быть расторгнут до истечения его срока. Основания для досрочного расторжения контракта установлены Законом № 131-ФЗ. Необходимо особо отметить, что установленный перечень данных оснований имеет закрытый характер, т. е. никаких иных причин для досрочного расторжения контракта быть не может.
УВОЛЬНЕНИЕ С МУНИЦИПАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
Муниципальный служащий может быть уволен по основаниям, предусмотренным ТК РФ, а также по дополнительным основаниям, которые установлены Законом № 25-ФЗ.
Первое основание. Достижение предельного возраста, установленного для замещения должности муниципальной службы, – 65 лет. Но следует иметь в виду, что Закон № 25-ФЗ допускает продление срока нахождения на муниципальной службе.
До какого возраста допускается продление срока муниципальной И службы?
Продолжительность однократного продления составляет не более одного года. По истечении этого срока возможно продление трудового договора, но также не более чем на один год. Никакого возрастного ограничения на заключение данного вида трудового договора Закон № 25-ФЗ не устанавливает.
Второе основание. Оно связано с требованием в части гражданства, т. е. прекращение гражданства РФ, приобретение гражданства иностранного государства либо вида на жительство.
Третье основание. С муниципальным служащим также расторгается договор в случае несоблюдения им ограничений и запретов, а с муниципальным служащим, замещающим должность, включенную в перечень, и в случае непредставления предусмотренных Законом № 25-ФЗ сведений о доходах, имуществе и имущественных обязательствах.
Четвертое основание. Еще одно основание для расторжения трудового договора с муниципальным служащим – дисквалификация, которая является административным наказанием и назначается судьей.
Форма заключения медицинского учреждения о наличии (отсутствии) заболевания, препятствующего поступлению на муниципальную службу или ее прохождению
Источник: bank-k.ru
В администрации имеются подведомственные учреждения и руководители (назначает которых администрация в лице главы). Трудовой договор у руководителей бессрочный. Может ли учредитель (администрация) перевести руководителей на срочный трудовой договор в одностороннем порядке или по дополнительному соглашению?
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Трудовой договор, заключенный с руководителем на неопределенный срок, может быть изменен на срочный трудовой договор только по соглашению сторон (дополнительным соглашением к трудовому договору).
Обоснование позиции:
Согласно Трудовому кодексу РФ срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой ст. 59 ТК РФ. В случаях, предусмотренных частью второй ст.
59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения (часть вторая ст. 58 ТК РФ). Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок (часть третья ст. 58 ТК РФ).
Существует мнение, что трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, не может быть заменен на срочный трудовой договор. Так, например, в консультациях с информационного портала Роструда «Онлайнинспекция.РФ» (вопрос-ответ 1, вопрос-ответ 2, вопрос-ответ 3) указано, что срок трудового договора может быть установлен только при его заключении, поскольку трудовым законодательством возможность переквалификации бессрочного трудового договора в срочный не предусмотрена. Примеры применения такого подхода имеются и в практике судов общей юрисдикции (смотрите, например, определение СК по гражданским делам Верховного Суда Удмуртской Республики от 18.04.2012 по делу N 33-1102, апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 19.03.2015 по делу N 33-4662/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 17.11.2015 по делу N 33-5664/2015).
Мы не согласны с таким подходом. Возможность изменения трудового договора с неопределенным сроком действия на срочный трудовое законодательство, действительно, прямо не устанавливает. Вместе с тем не установлено законом и прямого запрета на включение условия об определенном сроке действия в уже действующий трудовой договор. Так, ст.
72 ТК РФ позволяет изменять письменным соглашением сторон любые ранее определенные условия трудового договора, а срок является одним из его условий (часть вторая ст. 57 ТК РФ). При этом следует каждый раз оценивать, возможно ли установить в конкретном случае срочные трудовые отношения с учетом положений ст. 58, ст. 59 ТК РФ (смотрите п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).
Поэтому полагаем, что при наличии соответствующих оснований условие о неопределенном сроке трудового договора может быть изменено. В частности, в случаях, перечисленных в части второй ст. 59 ТК РФ, с работником может быть заключен трудовой договор как на определенный, так и на неопределенный срок.
При этом в некоторых установленных этой нормой случаях*(1) ничто не препятствует работодателю и работнику по взаимному согласию изменить трудовой договор, уже заключенный на неопределенный срок, на срочный. Одним из таких случаев является и заключение по соглашению сторон срочного трудового договора с руководителями организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности (абзац восьмой части второй ст. 59 ТК РФ)*(2).
Таким образом, на наш взгляд, работодатель может изменить трудовой договор, заключенный с руководителем на неопределенный срок, на срочный трудовой договор. Такой вывод подтверждает и судебная практика (смотрите, например, апелляционное определение СК по гражданским делам Сахалинского областного суда от 12.01.2016 по делу N 33-35/2016, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Чувашской Республики — Чувашии от 25.05.2015 по делу N 33-2298/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 16.03.2017 по делу N 33-231/2017, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 16.01.2017 по делу N 33-118/2017)*(3).
Как мы уже говорили, изменить условие о сроке действия трудового договора возможно по соглашению сторон, заключенному между работником и работодателем в письменной форме. В таком соглашении должны быть определены срок трудового договора, а также обстоятельства (причины), послужившие основанием для его изменения.
Соглашение вступает в силу с момента его подписания работником и работодателем либо с момента, указанного в самом соглашении (правила о вступлении трудового договора в силу, предусмотренные частью первой ст. 61 ТК РФ, действуют и в случае заключения дополнительных соглашений к трудовому договору). Соответственно, соглашение между работником и работодателем об изменении условий трудового договора может быть заключено в любое время, уведомлять работника заблаговременно не требуется. Подписанное сторонами дополнительное соглашение является неотъемлемой частью трудового договора.
Условия трудового договора (за исключением трудовой функции работника) можно изменить и по инициативе работодателя в порядке, установленном ст. 74 ТК РФ*(4). Однако мы полагаем, что в отношении случаев, перечисленных в части второй ст. 59 ТК РФ, работодатель не вправе воспользоваться ст. 74 ТК РФ и изменить условие о сроке в одностороннем порядке, — ведь частью второй ст.
59 ТК РФ работнику и работодателю предоставлена возможность заключения срочного договора только при достижении соглашения об этом.
Таким образом, считаем, что работодатель может изменить трудовой договор, заключенный с руководителем на неопределенный срок, на срочный трудовой договор только по соглашению сторон.
Следует также отметить, что суды при рассмотрении вопроса о правомерности заключения дополнительного соглашения, устанавливающего срок действия трудового договора, заключенного ранее с работником на неопределенный срок, также исследуют обстоятельства, при которых эти изменения вносились в трудовой договор, в частности, оценке подвергаются доказательства вынужденности действий работника по подписанию соглашения, устанавливающего срок действия трудового договора, или давления со стороны работодателя, целью которого могло быть уклонение от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок (смотрите, например, решение Сорокинского районного суда Тюменской области по делу N 2-16/2012 (Извлечение), решение Кировского районного суда г. Томска от 27.02.2010 (Извлечение), решение Усть-Катавского городского суда Челябинской области от 19.12.2012 по делу N 2-479/2012).
Подчеркнем, что высказанная нами точка зрения о возможности включения условия о сроке действия трудового договора, ранее заключенного с руководителем организации (учреждения) на неопределенный срок, является исключительно нашим экспертным мнением. Как видно из ответа, контролирующие и судебные органы могут придерживаться иной точки зрения по заданному вопросу.
К сведению:
В силу части шестой ст. 11 ТК РФ руководитель учреждения является одновременно единоличным исполнительным органом организации и наемным работником организации, и входит в специфическую категорию работников — руководителей организаций, особенности правового регулирования труда которых устанавливаются главой 43 ТК РФ. В соответствии с частью шестой ст. 20 ТК РФ права и обязанности работодателя-организации в трудовых отношениях осуществляются органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами.
В соответствии со ст. 123.21 ГК РФ учреждением признается унитарная некоммерческая организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера. Учредитель учреждения назначает его руководителя, являющегося органом учреждения.
В случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, руководитель государственного или муниципального учреждения может избираться его коллегиальным органом и утверждаться его учредителем. По смыслу ст. 20 ТК РФ, ст. 36, ч. 4 ст.
51 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», в отношении руководителей муниципальных учреждений полномочия работодателя осуществляются уполномоченными органами местного самоуправления. Однако работодателем для руководителя учреждения остается само учреждение.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Мазухина Анна
Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Воронова Елена
29 сентября 2017 г.
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
————————————————————————
*(1) Отметим, что не все случаи, перечисленные в части второй ст. 59 ТК РФ, могут являться основанием для изменения бессрочного трудового договора на срочный — в некоторых из них срочный трудовой договор может быть заключен только при трудоустройстве. К ним, в частности, относятся случаи заключения срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу к работодателям — субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания — 20 человек); c поступающими на работу пенсионерами по возрасту; c лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы; c лицами, поступающими на работу по совместительству, и другое.
*(2) Срок действия трудового договора в этом случае определяется учредительными документами организации или соглашением сторон (часть первая ст. 275 ТК РФ).
*(3) Справедливости ради отметим, что нами найдено и судебное решение, в котором суд придерживается противоположного мнения (апелляционное определение СК по гражданским делам Красноярского краевого суда от 26.08.2015 по делу N 33-9144/2015).
*(4) Более подробно о порядке применения ст. 74 ТК РФ смотрите в ответе службы Правового консалтинга ГАРАНТ на Вопрос: В соответствии с приказом учредителя государственное бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области переходит на новую систему оплаты труда с 1 марта 2015 года. В учреждении прекращается выплата стимулирующего характера за стаж непрерывной работы.
Работник ознакомлен с данным положением за два месяца до его введения, в уведомлении он дал согласие на внесение изменений в трудовой договор, но в настоящее время считает действия работодателя неправомерными. Имел ли право работодатель принять такое положение об оплате труда? Какие действия должен совершить работодатель в данной ситуации? Применима ли в данной ситуации ст. 74 ТК РФ?
Источник: gorodskoyportal.ru