Аналогия в праве представляет собой один из способов преодоления пробелов в законодательстве, необходимый для целей правоприменения.
Обычно понятие правовой аналогии понимается в двух смыслах — как аналогия закона и аналогия права:
- Аналогия закона есть применение к не урегулированному конкретной нормойправоотношению нормы закона, которая регламентирует сходные отношения. Необходимость применения данного приема обусловлена тем, что решение по любому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому в случае отсутствия нормы, прямо предусматривающей спорный случай, требуется отыскать норму, регулирующую возможно более сходные со спорным отношения.
- Аналогия права — применение к спорному отношению, которое не урегулировано некой конкретной нормой и на которое нельзя распространить действие регулирующей подобные отношения нормы, общих начал и смысла (то есть принципов) законодательства.
В российском законодательстве применение аналогии права и закона закреплено, в частности, частью четвёртой статьи первой ГПК РФ [1] .
Аналогия в налоговом праве предзащита
Условия применения этих аналогий прямо предусмотрены в действующем гражданском законодательстве. В соответствии со ст. 6 ГК РФ аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота». При использовании же аналогии права (пункт 2 ст. 6) необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но и «требований добросовестности, разумности и справедливости».
Аналогия во всех случаях допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом, а соответствующий вопрос все же находится в сфере права, требует юридического решения.
Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности. Поэтому и использовать аналогию могут только органы правосудия – суды с соблюдением всех процессуальных норм и процессуальных гарантий (с заслушиванием мнения сторон в процессе, с указанием в решении, что оно принято на основании применения аналогии, с возможностью обжалования и опротестования такого решения и др.). Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить действующему законодательству.
В то же время решения суда в случаях, когда применяется аналогия, содержат правоположения, которые существенно обогащают юридическую практику и могут послужить основой для развития законодательства.
Известно, что право воздействует не на все, а лишь на часть общественных отношений. Эта часть имеет основополагающее значение для общества, в силу чего нуждается в охране со стороны государства. Все иные отношения, не затрагивающие нормальную жизнедеятельность общества, должны быть свободны от правового регулирования, в том числе от применения аналогии закона и аналогии права.
Аналогия закона и аналогия права
Следовательно, аналогия закона и аналогия права восполняют пробелы только в той сфере общественных отношений, которые подвергнуты правовому регулированию.
Так, применение аналогии права и аналогии закона в гражданском праве при решении имущественных споров объясняется тем, что ни один имущественный спор по своей значимости не может не быть правовым и отказ в рассмотрении дела по мотивам отсутствия соответствующей нормы права противоречил бы задаче обеспечения законных интересов граждан, государственных и иных организаций.
Источник: wiki2.org
Текст книги «Теория государства и права: Учебник для вузов»
Одно из сложных препятствий, которые должен время от времени преодолевать правоприменитель, это так называемые пробелы в праве. Этим понятием обозначается отсутствие нормы права или ее отдельной части, необходимых для регулирования отношений, имеющих правовой характер. Отсутствие норм или их частей обнаруживается в процессе правоприменительной деятельности. Компетентный государственный орган или должностное лицо имеют в производстве юридическое дело, которое они разрешить не могут по вышеизложенным причинам. И такие случаи в правоприменительной практике встречаются не так уж редко.
Например, согласно ст. 61 ГК РФ суд своим решением может ликвидировать юридическое лицо в случае осуществления им деятельности без лицензии, либо запрещенной законом, либо с иными грубыми нарушениями закона или иных правовых актов.
Реализовав это право, суд, однако, не может реально исполнить принятого решения из-за отсутствия норм, предусматривающих порядок ликвидации юридических лиц по этим основаниям. Ясно, что такой порядок имеет правовой характер, подлежит детальной регламентации, но в силу тех или иных причин он законодателем не установлен. Налицо имеется типичный пробел в праве. Отношения, имеющие явно правовой характер, не урегулированы действующим законодательством.
Пробелы в праве представляют собой бесспорно негативное явление, которое дестабилизирует существующий в обществе порядок, затрудняет нормальную реализацию прав и свобод в конкретных отношениях, снижает эффективность действия законодательства, создает дополнительные трудности в правоприменительной деятельности.
Особенно много появляется пробелов в период резкой смены экономического и политического курса государства, который, в частности, имел место в Российской Федерации в недавнем прошлом. В условиях кардинального обновления системы законодательства требуется одновременное обновление большей части отраслей права, тогда как правотворческие органы не в состоянии за короткий срок выполнить такой объем правотворческой деятельности. Однако не удается полностью избежать пробелов и в условиях стабильно действующего законодательства.
Есть три причины наличия пробелов в праве: 1) сознательное умолчание законодателя по соответствующему вопросу с надеждой принять соответствующие нормы в ближайшем будущем либо передать решение этого вопроса иным правотворческим органам; 2) упущения законодателя в процессе проектирования и принятия закона, вызванные недостаточно глубокой проработкой концепции закона, игнорированием требований законодательной техники, небрежным редактированием проекта и другими причинами; 3) появление новых общественных отношений, связей, явлений, которые не предвидел и, скорее всего, не мог предвидеть законодатель. В процессе действия закона, иного нормативно-правового акта появляются новые процессы, явления, которые имеют правовой характер, но действующими нормами права еще не предусмотрены.
Пробел в праве, образованный сознательным умолчанием законодателя, в теории права называется преднамеренным, умышленным, квалифицированным. Ученые-юристы и практические работники считают, что пробелы такого рода не могут восполняться правоприменителями. Последние не могут игнорировать желание законодателя «умолчать там, где следовало бы выразить позитивное мнение». Подобный подход последовательно проводится и в практической деятельности.
Правоприменительной практике СССР и РФ известны случаи, когда демократические нормы долгое время бездействовали из-за отсутствия специальных актов, определяющих порядок их реализации в конкретных отношениях. Так, по этой причине граждане СССР около десяти лет не могли реализовать своего права на обжалование действий должностных лиц, государственных и общественных органов, закрепленного Конституцией СССР (1977 г.). Под аналогичным предлогом не было реализовано и право граждан РФ на возмещение государством вреда, причиненного их имуществу преступными деяниями, которое было закреплено законом РСФСР о собственности (1990 г.).
По нашему мнению, тезис о том, что правоприменитель связан волей законодателя в случаях квалифицированного пробела, является недостаточно точным. Он противоречит общему принципу права, согласно которому ни один правоприменительный орган не может отказывать в решении дела по мотивам отсутствия необходимой нормы права. На такой исход дела ориентирует и предусмотренное в гражданском, семейном и других отраслях права применение аналогии. Однако в случае квалифицированного умолчания в законодательстве создается такая дыра, которую правоприменитель не может заштопать присущими ему средствами.
Конституция РФ (1993 г.) прямо обязывает правоприменителя реализовывать ее нормы независимо от наличия или отсутствия необходимых законов. В соответствии с ч. 1 ст. 15 она имеет прямое действие, и, следовательно, предусмотренные ею права должны при любых обстоятельствах воплощаться в конкретных отношениях. Однако последовательно провести этот принцип не удается, о чем убедительно свидетельствует конституционное право частной собственности на землю. И действительно, достаточно трудно себе представить осуществление данного права без детального урегулированного законодательством порядка его реализации.
Таким образом, сознательное умолчание законодателя по какому-либо вопросу не преодолевается в процессе правоприменения по объективным причинам. Решающее значение чаще всего имеет не само намерение законодателя, а невозможность принятия правоприменительного акта из-за отсутствия законодательства в достаточно специфической сфере общественных отношений, не восполняемого действующим законодательством.
Иной подход в теории и практике наблюдается к пробелам в праве, вызванным законотворческими ошибками или появлением новых общественных отношений уже после принятия соответствующего закона, иного нормативно-правового акта. Такие пробелы признаются действительными и преодолеваются путем применения сходной нормы права.
Применение к общественным отношениям, прямо не урегулированных действующим законодательством, правовых норм, регулирующих сходные отношения, называется аналогией.
В зависимости от того, какая норма используется в процессе преодоления пробела, различают аналогию закона и аналогию права. Аналогия закона понимается как разрешение юридического дела на основании сходной конкретной нормы права. Такая норма должна быть найдена в пределах соответствующей отрасли права. Так, пробелы гражданского права надлежит разрешать прежде всего на основе норм этой отрасли права, пробелы трудового права – с помощью действующих норм трудового права. Однако выполнить этот принцип представляется возможным не во всех случаях.
Возможны ситуации, когда сходные нормы отсутствуют в соответствующей отрасли права, но имеются в другой отрасли. Например, КЗоТ РСФСР (1971 г.) первоначально не устанавливал сроков исковой давности по трудовым спорам. В судебной практике этот вопрос разрешался на основании соответствующих норм ГК РСФСР. Применение норм одной отрасли права для преодоления пробелов другой отрасли называется субсидиарным применением норм права.
В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда не представляется возможным найти сходную конкретную норму ни в соответствующей отрасли права, ни в какой-либо другой. В таких случаях разрешается рассматривать дело на основе общих принципов права и морали, т. е. с применением аналогии права. Согласно ст. 6 ГК РФ при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Использование принципов права и морали для преодоления пробелов и разрешения конкретных дел в процессе правоприменения называется аналогией права.
Применение аналогии закона или права, таким образом, предполагает нахождение в действующем законодательстве норм или принципов, которые дают достаточную правовую базу для вынесения правоприменительного решения. Не субъективные оценки и мнения правоприменителя, а дух законодателя кладется в основу юридического решения казуса, не подпадающего под конкретную норму действующего законодательства.
Процесс разрешения дел по аналогии осуществляется в общем порядке. Осложняется лишь процесс юридической квалификации. Правоприменитель должен осуществить ряд дополнительных процедур, в том числе следующие.
1) Определить, что фактические обстоятельства дела носят правовой характер. Для этого нужно в действующих нормах найти соответствующие указания о том, что фактические обстоятельства имеют правовое значение и подлежат разрешению в рамках права. Такие указания могут быть добыты путем ссылок на права человека, на общепризнанные нормы международного права, действующую Конституцию и другие источники.
2) Отыскать сходную норму или соответствующие принципы права и методом логического анализа, выстроив ряд умозаключений, подвести юридический казус под эти нормы или принципы.
3) Сконструировать общее правило, на основе которого можно разрешить соответствующее дело. В данном случае правоприменитель выступает не в свойственной ему функции творца норм права, правотворческого органа. Однако такая деятельность не может рассматриваться как правотворчество, поскольку выведенная норма права имеет значение только для данного конкретного случая и не приобретает силу судебного или административного прецедента. Однако указания Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам преодоления пробелов принимают силу судебного прецедента и применяются судебными органами до восполнения пробела законотворческим органом.
Аналогия права может применяться не во всех отраслях права. В частности, она запрещена действующим УК РФ, поскольку в сфере уголовного права действует принцип, согласно которому без специального указания в законе не может быть преступления и наказания за него.
Благодаря аналогии удается нивелировать негативное действие пробелов в праве. Однако правоприменитель не может восполнить их своими силами, внести необходимые коррективы в действующее законодательство. Правотворчество составляет прерогативу правотворческих органов, и, следовательно, только они могут принять отсутствующие нормы права.
Вопросы для самопроверки к главе 19
В каких случаях осуществляется правоприменительная деятельность? Кто может осуществлять такую деятельность?
Осуществляет ли нотариус правоприменительную деятельность?
Из каких стадий состоит правоприменительная деятельность?
Какими признаками правоприменительный акт отличается от нормативно-правового акта?
Чем отличается аналогия права от аналогии закона?
Глава 20 Правопорядок и правомерное поведение
Система правовых норм, будучи реализованной в конкретных правоотношениях, образует в обществе совокупность, систему многообразных правоотношений, которые возникают, изменяются или прекращаются в строгом соответствии с правовыми нормами. Создание таких правоотношений и составляет конечную цель нормативного правового регулирования и совокупный результат действия механизмов правотворчества и реализации норм права. Однако далеко не все конкретные отношения, возникающие между гражданами и иными лицами и порождающие юридически значимые результаты, в полной мере соответствуют требованиям норм права. В обществе по-прежнему совершается много правонарушений, прямо противоречащих действующим нормам права. Существуют также недействительные правоотношения, противоречащие закону, основам правопорядка и нравственности.
Уровень соблюдения и исполнения законов и иных нормативных правовых актов в обществе является одним из объективных показателей степени доверия общества государству, его способности осуществлять управление обществом. В той мере, в какой общество, граждане, иные субъекты следуют предписаниям государства, оно оказывается способным руководить обществом, ставить перед ним конкретные задачи и обеспечивать их решение посредством издания общих и обязательных норм права. Неприятие гражданским обществом государственной власти характеризуется прежде всего отказом граждан и иных лиц исполнять действующие законы.
Совокупность правоотношений, которые возникают, изменяются или прекращаются в строгом соответствии с действующими нормами права, понимается как правопорядок.
Правопорядок в сфере правотворческой деятельности государства закладывает основы правопорядка в обществе. Не может быть порядка там, где правотворчество осуществляется произвольно, без возведения этой важнейшей деятельности в строго установленные Конституцией и законом рамки. Под видом права государство при определенных условиях может творить и произвол, вводить необоснованные ограничения в реализацию прав и свобод граждан, устанавливать авторитарный или тоталитарный режимы. Ясно, что основанные на таких нормах отношения не могут признаваться как правопорядок. Неукоснительное следование, соответствие нормам права, которые сами являют произвол, нечто прямо противоположное праву, означает продолжение и развитие законодательного произвола в системе конкретных отношений, возникающих между гражданами и иными лицами.
Юридической основой правопорядка, следовательно, выступают не любые общеобязательные властные веления государства, а лишь нормы, правильно отражающие происходящие в обществе процессы, явления и способствующие прогрессивному развитию общества, созданию необходимых условий для реализации прав и свобод граждан. Конечно, проблема отличения подлинных норм права от произвола является достаточно сложной. Не всегда точно и однозначно можно установить, где имеется произвол, а где право. Однако нормы, которые грубо нарушают элементарные права человека и представляют собой бесспорный произвол, равно как и основанные на них отношения, должны быть исключены из сферы правопорядка.
Не могут входить в нормативную основу правопорядка и нормы права, принятые с нарушением правил правотворческой деятельности. Во всех случаях, когда государственный орган не соблюдает закрепленный Конституцией РФ, иными нормативно-правовыми актами порядок правотворчества, будь то принятие акта по вопросам, выходящим за пределы его нормотворческой компетенции, или нарушение какой-либо необходимой правотворческой процедуры, его действия являются разновидностью правонарушений. Также правотворческие действия и созданный ими результат лежат за пределами правопорядка и его правовой основы.
Таким образом, правопорядок в сфере правотворческой деятельности образуют отношения в процессе подготовки и принятия нормативно-правовых актов, соответствующих Конституции РФ и федеральным законам и исключающих подмену норм права государственным произволом.
Правопорядок в сфере деятельности органов исполнительной власти и суда представляет собой систему общественных отношений, которая складывается в процессе правообеспечительной деятельности названных органов. За пределами правопорядка остаются отношения, которые не соответствуют нормам права, в том числе: 1) отношения, которые официально были признаны правонарушением, а допустившие их лица привлечены к ответственности; 2) отношения, результаты которых в виде действий и решений признаны не соответствующими закону и отменены.
Вполне правомерно возникает вопрос, какие отношения в этой сфере считать правонарушениями – те, что выявлены и официально признаны таковыми, или же все отношения, не соответствующие требованиям норм права (и те, что выявлены, и те, что формально признаются правомерными)?
Между тем правопорядок в сфере деятельности органов исполнительной власти и правосудия может состоять только из отношений, правомерных как по содержанию, так и по форме. Этот принцип последовательно проводится во всех законах, регламентирующих порядок рассмотрения жалоб и заявлений граждан на действия и решения органов исполнительной власти и правосудия. В частности, основанием для отмены решения судов по гражданским делам выступают не только факты неправильного применения норм материального или процессуального закона, но и нарушения порядка рассмотрения дела, в том числе отсутствие протокола судебного заседания, подписи одного из судей, нарушение правил тайны совещания судей и др.
Таким образом, из правопорядка в сфере деятельности органов исполнительной власти и правосудия подлежат исключению любые отношения, не соответствующие праву, как признанные правонарушениями официально, так и формально признаваемые правомерными.
Правопорядок важен не сам по себе. Его юридическая и социальная ценность видится в получении социально полезных результатов обществом, государством и гражданами от соблюдения и исполнения действующих норм права. Особенно ярко это свойство, особенность правопорядка раскрывается в сфере правоотношений, возникающих с участием граждан и юридических лиц. Гражданские, трудовые, образовательные и иные правоотношения заключаются с целью удовлетворения материальных или духовных интересов всех членов гражданского общества. Эти же цели в конечном итоге преследует и государство, создавая систему норм частного права, ибо экономическое и духовное процветание общества составляет основу деятельности и конечную цель государства.
Необходимым условием правоотношений, возникающих между членами гражданского общества, между ними и государством, является их строгое соответствие требованиям закона, действующего законодательства. Поэтому в правопорядок не могут входить: 1) преступления и иные правонарушения, грубо посягающие на права и свободы других лиц; 2) действия, которые формально соответствуют требованиям норм права, но совершаются с целью, противной основам правопорядка или нравственности; 3) правоотношения, совершаемые лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия; 4) правоотношения, совершаемые с целью прикрыть другие правоотношения; 5) правоотношения, возникновение которых стало возможным вследствие заблуждения одной из сторон или под влиянием обмана, насилия, угрозы или стечения тяжких обстоятельств.
Таким образом, правопорядок представляет собой систему правоотношений, обеспечивающих подготовку и принятие норм права, соответствующих конституции страны, ее законам и исключающих подмену норм права государственным произволом, а также систему правоотношений, которая возникает и развивается в строгом соответствии с нормами права и обеспечивает реализацию целей правового регулирования.
Жизненную силу правопорядку в конечном итоге придают действия людей, готовых следовать требованиям норм права не только на стадии формирования конкретных правоотношений, но и реально выполнять взятые на себя юридические обязанности. При этом человек может выступать в двух социальных ролях, в качестве:
Источник: iknigi.net
Аналогия закона и аналогия права
Аналогия закона – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.
Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:
а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
Субсидиарное применение права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.
Это то же аналогия закона, но закона, относящегося к другой – родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.[12]
Аналогия права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.
Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий:
а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в) отсутствие аналогичной нормы права.
Как уже было сказано, в этой ситуации правоприменитель должен исходить из смысла и духа законодательства. На практике это означает использование принципов – общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.
Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.
В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона».
В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности – гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.
Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
А часть 2 ст. 6 ГК в свою очередь пояснят, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Таким образом, для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК).
Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве.[13]
Под аналогией закона, в частности в гражданском законодательстве, понимается применение к соответствующему отношению закона, регулирующего сходные отношения. Применяться должен только закон, а не какой-либо иной нормативный акт, в том числе указ Президента РФ и постановление Правительства РФ. К числу сходных относятся, например, отношения, возникающие из регулируемого законом однотипного договора (договора подрядного типа, договора, связанного с пользованием имуществом, и т.п.).
Под аналогией права здесь понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.
Общие начала и смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в ст. 1, 2 ГК. Кроме того, при применении аналогии права правоохранительные органы должны пользоваться и другими общими положениями, содержащимися в ГК.
Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. «Добросовестность» означает фактическую честность субъектов в их поведении, «разумность» — осознание правомерности своего поведения, «справедливость» — соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.
Еще раз отметим, но уже более детально, что аналогия закона в гражданском праве допускается при наличии трех условий:
1) отношение не урегулировано законодательством, соглашением сторон и поэтому вопросу нет обычая делового оборота;
2) имеется законодательство, регулирующее сходные правоотношения;
3) такое законодательство не противоречит существу отношений, к которым оно применятся по аналогии.[14]
Например, аналогия закона используется в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 г. №9 «О некоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского Кодекса РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» и в п. 24 Постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ №6/8 в отношении процедуры ликвидации юридических лиц. Аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которые по-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например, договор на охрану имущества, не являющийся договором хранения.
Необходимо еще раз отметить, что применение аналогии – это не ликвидация пробела в праве, т. к. он продолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, т. е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.
Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.
Помимо всего прочего, к способу восполнения пробела в праве можно отнести обычай делового оборота, используемый в гражданском праве и по своим юридическим свойствам не являющийся законом.
Под обычаем делового оборота в гражданском законодательстве понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Таким образом, в систему источников гражданского права вводятся обычаи делового оборота, применяемые в области предпринимательской деятельности. Область предпринимательской деятельности не связывается с какой-либо сферой экономической жизни общества или территорией. Обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, локальными, общенациональными, региональными и т.п.
Важно, что по своему назначению и природе они относятся к группе источников российского гражданского права, применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота на территории Российской Федерации. Обычаи — источник обязательственного, а не вещного права. Поэтому в ГК они называются обычаями делового оборота, а в ряде других законов — торговыми обычаями (п. 3 ст.
28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»). За пределами предпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права.
В п. 1 статьи 5 ГК РФ дается определение понятия обычая делового оборота как правила поведения, т.е. правовой нормы, не предусмотренной законодательством. При вычленении правил поведения, относящихся к обычаям делового оборота, ссылка лишь на отсутствие законодательства недостаточна. Обычаем делового оборота может считаться правило поведения, не предусмотренное также и иными официальными актами, принимаемыми государством в сфере его нормотворческой деятельности (указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативными актами).
Обычаи делового оборота имеют подчиненное положение не только по отношению к законодательству (к другим нормативным актам, принимаемым государством), но и к договору. Стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи теряют силу источников гражданского права.
Обычаи торгового оборота могут как применяться в качестве норм, определяющих условия обязательственных правоотношений (ст. 309, 311, 314, 315 ГК), так и использоваться при толковании условий договора (ст. 431 ГК).[15]
По итогам проведенного мною исследования хотелось бы сделать следующие выводы.
Во-первых, несомненно ясно, что пробел в праве – это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений. Отсюда следует, что основная нагрузка восполнения пробелов в праве приходится на органы правоприменения, прежде всего на суды.
Во-вторых, из вышесказанного, логично можно вывести тот факт, что именно судьи сегодня несут ответственность за восполнения пробелов в праве, в связи с чем, появляется еще один изъян в аспекте четкого разделения трех ветвей власти, провозглашенного ст. 10 Конституцией РФ. Другими словами, судья из применителей права превращаются неизбежно в его толкователей и создателей.
Такая ситуация, на мой взгляд, себя может оправдать только в том случае, если судьи будут мотивировать вынесенные решения, мотивировать толкование той или иной нормы, должным образом обосновывать их. Кроме того, по моему мнению, усугубляет положение еще то обстоятельство, что при применении аналогии права судьи должны руководствоваться критериями справедливости и добросовестности, которые являются чисто субъективными, и в свою очередь, гибкими и зыбкими.
Да, безусловно, не бывает беспробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузить рамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность – существенный фактор решения данной проблемы.
Список использованной литературы
1. Конституция РФ от 12.12.1993 г. М., 2005 г.
2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 13.11.1994 г.
3. Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г.
4. ФЗ РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. N 5338-1.
5. Постановление Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского Кодекса РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» от 14.05.1998 г. №9.
6. Алексеев С. С. Государство и право, Москва, 1993 г. 503 с.
7. Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. 678 с.
8. Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. 485 с.
9. Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. 451 с.
10. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О. Н. 1053 с.
11. Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. 451 с.
12. Книпер Р. Мотивы проекта для гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888. 67 с.
13. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г. 563 с.
14. Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М., 2001 г. 198 с.
15. Магазинер Я. М. Пробелы в праве // Правоведение. № 4, 1997 г. 89 с.
16. Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3. 789 с.
17. Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. 1089 с.
18. Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М,1998 г. 289 с.
19. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г. 591 с.
20. Фридман В. Право и социальные изменения. Нью-Йорк, 1969. 132 с.
[1] Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. С. 96.
1 Алексеев С. С. Государство и право, Москва, 1993 г. С. 45.
[2] Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г. С. 143.
1 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М,1998 г. С. 67.
[3] Магазинер Я. М. Пробелы в праве // Правоведение. № 4, 1997 г. С. 23.
[4] Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г. С. 43-46.
[5] Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. С. 139.
[6] Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3.
[7] Книпер Р. Мотивы проекта для гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888. С. 16.
[8] Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. С.530.
[9] Рютерс Б. Демократическое правое государство или олигархического государство судей? Бремен, 2002. С. 365.
[10] Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. С. 107.
[11] Фридман В. Право и социальные изменения. Нью-Йорк, 1969. С. 24.
[12]Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М., 2001 г. С. 243.
[13] Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. С. 16-20.
[14] Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О. Н. С. 21-25.
[15] Там же, С. 19-21.
Информация о работе «Пробелы в праве»
Раздел: Государство и право
Количество знаков с пробелами: 43924
Количество таблиц: 0
Количество изображений: 0
Источник: kazedu.com